转包谜局

【案情】建筑工地摔伤，雇主逃责，工友垫付医疗费

老实巴交的渠敬学今年46岁，是来自江苏省丰县首羡镇的一名农民工。2009年6月14日他与老乡10多人共同受雇于我市金州区的郑某，到大连市某地的钻石街西侧长兴花园3#、4#楼进行模板工程施工。2009年6月20日下午5时30分许，渠敬学正在该工地的3#、4#楼模板工程地下一层dm—dl、e3—e4外支撑梁底时，不幸发生了，他不慎从3米高的架子上坠下，损伤胸部、腹部等处。由其他工友抬至南大门，用120救护车紧急送到医院救治，诊断为闭合性腹外伤、原发性腹膜炎、头面部外伤等症。在医院住院20天，医疗费由工友们帮助垫付。出院后，渠敬学与雇主郑某交涉无果，遂从瓦房店来到大连，委托我市知名律师、辽宁大东律师事务所张荣君全权代理其人身损害赔偿事宜。张律师数次来到工地进行调查后，将其雇主郑某及该楼盘开发商某房地产开发公司、施工单位等一起告上法庭。法院及时委托法医鉴定机构对渠敬学所受伤害予以司法鉴定，结论为9级伤残。

【传唤】三次送达，开发商就是不露面，气坏了当事人

法院在审理过程中，对建设该楼盘的开发商实施了三次不同方式的送达过程。第一次是直接送达。开发商在未向法庭提交《授权委托书》的情况下，派一名宫姓工作人员拿走了起诉状副本，法院要求其开庭时补齐相关的代理手续，但第一次开庭时开发商无1人到庭。这意味着法律文书没有送达到开发商。法院无奈宣布休庭。第二次是邮寄送达，法院按照开发商的工商登记住所以特快专递的方式邮寄出去。但开发商一看是法院的来函，拒绝签收，邮局人员以“地址不详，查无此人”为由，将邮递的应诉通知书、当事人须知、起诉书副本、举证通知书、出庭通知书、开庭传票等诉讼文书统统退回到法院。第三次是公告送达，法院按照规定在最高法院主办的《人民法院报》上刊登了详细的“送达公告”。但公告期满后开庭之日，开发商还是未到庭。这让张荣君律师及受害人渠敬学非常气愤，同时给法院查清本案层层转包的违法行为带来了极大困难。

【庭审】2名证人当庭揭穿包工头的“谎言”

第三次开庭时，被告郑某代理人到庭，但其坚称，根本不认识原告，更未雇佣过原告，且原告陈述的打工工地也不是被告郑某承包的工地，双方不存在任何关系，原告是在诬陷包工头。对此，张荣君律师立即申请与渠敬学在同一工地打工的2名工友出庭作证，均证明是包工头郑某雇佣了包括原告在内的一批人为其打工，当时讲好工钱是140元一天，一个星期一结账，但后来并未兑现，而是采取了先借支生活费的方式，到开庭时为止原告的工资仍然被包工头拖欠未予支付。同时张律师还向法庭出示了包工头郑某手下带班工长曲某亲笔签字的、关于原告渠敬学的《月份工人出勤工时记录表》以及原告方其他工友每天记录的、亲笔书写的、具有连贯性的《施工记录》。这些证据均有力的证明了原告受雇于包工头郑某，在涉案楼盘和工地施工的事实。

由于开发商拒不到庭，法院无法查清其与谁签订的《施工合同》。但能够查清包工头郑某系该工程的转承包人（也是原告的直接雇主），至于中间层层转包、转了几手，也无法查清。郑某也拒绝提供其从谁手里承包了工程。在这种情况下，张律师请求法庭依据最高法院司法解释和《安全生产法》的相关规定，直接判决开发商和包工头郑某承担连带赔偿责任。

【判决】由开发商、包工头连带支付原告赔偿金12万元

法院全部采纳了张荣君律师的辩论意见。认为：原告渠敬学通过他人介绍到被告包工头郑某承包的工地工作，受其支配，二者形成雇佣关系。原告作为雇员系为郑某的工作中受伤，雇主郑某应对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护义务，对原告受到的伤害，理应承担责任。从被告开发商（房地产开发公司）的工商档案记载看，该开发公司具有独立法人资质，其作为涉案楼盘的建设单位，有权依法将工程发包给他人施工，但包工头郑某作为自然人没有相应的施工资质。对此，开发商有责任提供证据证明自己没有过错，因其在诉讼中拒不到庭应诉，亦不向法庭提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。遂于近日作出一审判决，由开发商与包工头郑某共同对原告的损失承担连带赔偿责任，支付原告残疾赔偿金、护理费、营养费、误工费、鉴定费等合计120196.92元。

原告渠敬学作为一名外地打工者，从受伤开始，历经1年半的时间，终于拿到了胜诉判决书，他布满皱纹的、瘦削的老脸上流下了感动的泪水。

【说法】应重点打击和查处建筑行业非法转包行为

针对本案，张荣君律师指出，按照我国《建筑法》和《合同法》的规定，建筑工程应发包给有资质的施工单位，同时也允许符合条件的企业分包，但对于挂靠和甩手转包是严格禁止的。在2010年 11月21日，住房和城乡建设部发出《进一步加强建筑施工消防安全工作的通知》，要求严厉打击建筑行业违法分包、转包、挂靠等行为。本案中，由于发包单位即开发商拒不到庭，法院无法查清该房地产项目是否发包给了具有相应资质的承包单位。而可以肯定的是，本案中原告渠敬学的直接雇主郑某作为自然人，不具备任何的施工资质。这说明，一些包工头，凭借着社会上广泛的人脉关系，非法或“挂靠”获得部分工程后，才从社会上临时招兵买马，很难保证建筑工程的质量。而一旦雇佣的工人出现伤亡事故，这些包工头就会溜之大吉。本案就属于这种情况。

张律师说，建筑法虽然对非法转包行为作了相应的处罚规定，但并未对非法转包的企业负责人或责任人规定连带责任，也纵容了建筑工程层层转包的行为。张律师建议，应当将非法转包纳入建设单位、监理单位的管理和监督范畴。对于非法转包，应当认定建设单位、施工单位、监理单位具有共同过错，在行政处罚和刑事处罚方面与质量问题一样承担连带责任。这样建筑工程领域就会规范很多。
 本案一审案号：（2010）瓦民初字第1905号  案例编写人：张荣君律师