艰难的退休讼案

      【核心提示】

        按理说，到了退休年龄，回家颐养天年，乃人生一大乐事和幸事。这名女工却为何要叫板大型国有企业，为了自己退休事宜不惜数次走上公堂？本文将为您揭示——她为了退休那些事儿……

     【案情简介】办理退休遭拒绝
       说实话，在李兰慕名找到我时，我对她要求单位办理退休手续一案，能否进入司法程序、能否获得有效救济，心里并没有底，以前也从未办理过这方面的劳动争议案件。她的情况是：
       1981年5月，李兰经当时的旅大市劳动局批准，她顶替父亲接班进入大连造船厂（即现在的大连船舶重工集团有限公司）工作，在木工车间任木刨工（属于特殊工种），月工资25元。1988年12月，该造船厂同日本国都市计划开发株式会社合资设立了大连纪美木制品有限公司，合营期限20年，造船厂是合资公司的中方股东。由于缺少人手，1990年4月，造船厂将包括李兰在内的一批工人派到新成立的公司工作，李兰仍然是木工车间工人，与合资公司签订了劳动合同，各项保险也都由合资公司予以缴纳，并且一直工作到2008年退休。这其间的1993年6月16日，造船厂为了稳定派到合资公司的员工队伍，专门召开厂长办公会议，研究决定：对纪美、锚链（另一合资公司）两个厂办合资企业中工厂派去的职工，离退休时均回归工厂进行安置，并由当时的造船厂主管副厂长亲笔书写，签发到工厂劳动人事处、干部处、组织部、财务处，同时责成劳动人事处召集纪美、锚链2个合资企业，说明工厂的决定，务必“认真执行”。2008年6月5日，当达到退休年龄（45岁）的李兰，找到造船厂相关部门，要求其根据《厂长办公会议决定》为自己办理退休手续时，没想到，造船厂以她已经不是造船厂的员工为由，拒绝了她的要求。
        笔者看到了那张日后成为关键性证据的《厂长办公会议决定》手写体复印件——
                                 

                                 大  连  造  船  厂  用  笺
劳人处、干部处、组织部、财务处：
        经六月十五日厂长办公室会研究，具体意见如下：
        1、对纪美、锚链两个厂办的合资企业中由工厂派去的职工，离退休时均回归工厂进行安置。离退休后的日常管理由其原所在厂内基层单位负责（或与合资企业协商确定）。
        2、养老保险基金仍由合资企业负责缴纳，待这些职工办理离退休时一并转归工厂。
        3、工厂派出的职工中途解除合同的，合资企业应主动与工厂业务部联系，原则上在解除合同后由工厂负责安置；要求调离到外单位的，应先转四厂内由工厂主管部门同意后再办理调转手续；合资企业对这些职工按厂纪做除名或开除处理的应报工厂主管门备案。
        4、由劳人处负责召集两合资企业，向他们说明工厂的决定，以稳定队伍，为工厂创造更大的效益。
       上述意见请你们认真执行，执行中还有什么问题应及时反馈。
                         王西章
                                                     93.6.16
       了解到上述基本情况后，我觉得此案难度甚大。
        一是她的工作单位——大连船舶重工集团有限公司在大连市乃至全国和世界上都是重量级的单位、响当当的有名。这样的单位能撼动吗？李兰也流露出同样的担心。
        二是仲裁机构能否受理和立案，也很不好说。根据法律规定，如果劳动仲裁不予受理，出具了《不予受理通知书》的话，还好办，直接拿着到法院立案即可。但是，如若仲裁机构不收当事人的《仲裁申请书》，又该怎么办？这种情况以前不是没发生过。
         三是法院能否受理和审理呢？大连市中级法院曾对此有过一个指导性意见。
    

      【律师代理】难，也要接下这个棘手的案子
       每当此时，笔者自己总结的一句理念就会浮现在脑海，那就是“律师，既要当绅士、又要当勇士、还要当斗士”的“三士精神”！如果当事人自己事事都能办理，还要律师何用？看着李兰渴望获得法律救助的眼神，我毅然决定接下这个棘手的案子。
       首先，要确定谁为适格的被申请人。目前看，李兰是与大连纪美木制品有限公司存在劳动关系的，但根据原大连造船厂王西章副厂长签发的《厂长办公会议纪要》来看，该《纪要》对大连船舶重工集团有限公司派到大连纪美木制品有限公司工作的工人，又是具有约束力的。我马上到大连市工商局查询大连纪美木制品有限公司的登记、注册信息，发现该公司已被吊销了营业执照———
       根据大工商处字〔2008〕5号《处罚决定书》“关于吊销大连海上乐园大厦有限公司等4804户企业营业执照的处罚决定”，上述企业（含连纪美木制品有限公司）未在法定期限内依法参加企业年度检验（注：四年未检），公告期满后，仍未申报年检，决定依法吊销。
根据2008年1月1日施行的《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。原劳动部对《关于因破产、被工商部门吊销营业执照或自行解散的企业拖欠职工工资引发的劳动争议如何确认被诉人的请示》的复函（劳部发［１９９７］２８５号）第一条规定，关于被吊销营业执照、解散或撤销的企业发生劳动争议，职工当事人申请仲裁，如何确认被诉人的问题。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条规定：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理 ”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十九条规定：“企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算”。最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复［１９９４］４号）中规定，企业开办的企业被撤销、歇业或者依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定视同歇业后，其债务承担问题应根据以下不同情况分别处理：企业开办的企业领取了《企业法人营业执照》并在实际上具备企业法人条件的，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任；企业开办的企业虽然领取了《企业法人营业执照》，因其实际没有投入自有资金，或投入的自有资金达不到规定数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。根据上述规定精神，企业在被吊销营业执照、解散、撤销或歇业后，应当由其主管部门、或开办单位、或依法成立的清算组织作为被诉人参加仲裁活动。最终，我决定只以大连船舶重工集团有限公司为被申请人，将工商局查询到的大连纪美木制品有限公司被吊销的大工商处字〔2008〕5号《处罚决定书》作为证据使用。
        接案后，李兰按照我的安排用书面方式向大连船舶重工集团有限公司打一份报告，再进一步的与单位协商解决，作最后的、诉讼以外的争取。毕竟，这种案子，还是以和平解决为好。于是，她最后一次向公司递交了书面《报告》：

公司领导：
       你们好
       在大连船舶重工集团领导的努力下，原纪美公司员工问题得到了顺利解决。绝大部分员工领取了经济补偿金、欠发工资和停产期间生活费，并办理了失业手续。
       目前仅有由船厂派去纪美公司工作的四名职工的工作或退休养老问题尚未得到解决，期望领导能尽快解决此遗留问题。
       四名人员是：1、鞠世全，81年入厂 原木工车间工人，现安排在船舶劳务公司（做临时工）；2、李德成，71年入厂 原木工车间工人，现有病在家休息。3、李兰 81年入厂  原木工车间工人，6月份可办理退休。 4 、路玉池  68年入厂  原锅压车间技术组高级工程师，现安排回锅压车间技术组（做临时工）。
        在此次处理纪美公司员工的工作中，我们四人被作为纪美公司招聘员工同样办理失业手续，这种办理方法对船厂派去的职工是不公平的，也是不能接受的。其理由是：
        原大连造船厂王西章副厂长93年6月16日签发的厂长办公会研究意见中明确指出：对纪美，锚链两个厂办合资企业中工厂派去的职工，离退休时均回归工厂进行安置……养老保险金仍由合资企业负责缴纳，在这些职工办理退休时一并转归工厂……工厂派出职工，中途解约合同的……原则上解除合同后由工厂负责安置。（附件）
        以前船厂各有关部门都一直遵照上述文件执行，希望在此次处理我们的事情上应按此文件处理，切实解决好大船职工的工作，退休问题，共创和谐美好的大船形象。
        此报告递上去后，无任何结果。报告中的路玉池在不久后，也对“大船”提起了申诉。

       【维权遇阻】申请仲裁“不受理”
        2008年11月19日，笔者起草了《劳动争议仲裁申请书》，请求仲裁委员会裁决大连船舶重工集团有限公司为李兰办理退休手续。为了防止仲裁委员会不受理，笔者特意在《申请书》的最后写上了法律依据——根据《劳动部关于劳动争议仲裁工作几个问题的通知》（劳部发[1995]338号）第一条“关于劳动争议受案范围问题：  鉴于《劳动法》对劳动争议受案范围未做具体规定，关于受案范围问题，应当继续执行《条例》（指《企业劳动争议处理条例》）的规定。同时，根据《劳动法》第二条、第十八条、第二十四条至第三十二条、第九十七条至第九十九条、第一百零二条的规定，劳动争议受案范围还应包括下述内容：  1、国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的各类人员之间发生的劳动争议。  2、因认定无效劳动合同、特定条件下订立劳动合同、职工流动、用人单位裁减人员、经济补偿和赔偿发生的争议。即“因职工流动发生的争议，劳仲委应当受理”。尽管适用这一法律依据有些牵强，但笔者再也找不到比这更合适的了。
        但是，当笔者来到大连市劳动争议仲裁委员会立案时，还是遇到了麻烦。接待我的工作人员曹×简单的看过《仲裁申请书》后，说，关于退休的案子，不属于劳动争议，系单位内部管理问题，我们不能接。笔者据理力争，陈述这一案件亦涉及到职工流动产生的争议，如果李兰当年不流动到大连纪美木制品有限公司工作，还在大连船舶重工集团有限公司工作的话，就不会产生争议了。退一步讲，既然不属于劳动争议，能否出具《不予受理通知书》，让当事人直接上法院去告。曹某摇摇头，坚称不能收下这份《申请书》，更不要说以大连市劳动争议仲裁委员会的名义出具法律文书了。见状，我只好先“打道回府”，再寻对策。回到律师事务所，又与其他律师研究了这一案件，许多律师都认为该案不属于仲裁和法院的主管范围。怎么办呢？这天晚上，笔者夜不能眠，连案子都立不上，就意味着无法启动法律程序，更遑论开庭审理？又如何向当事人交待？突然，我想到，劳动仲裁委员会立案审查人员不只是曹某一个人，其他人会是什么观点呢？不妨再去一试。隔了一天，在2008年11月21日，笔者再次去立案。果然，这次，另外一个工作人员于某某收下了《仲裁申请书》，并向笔者出具了《回执》。
        7天后，我们终于“欣喜地”收到了《不予受理通知书》，终于能够到法院立案了，还节省了一道程序和45天的时间。

                                大连市劳动争议仲裁委员会
                                         不予受理通知书
                                                             大劳仲不字〔2008〕第259号
李兰：
     你于2008年11月21日提交的申请书已收悉。经审查，全部请求不符合受理条件，本委决定不予受理。主要理由如下：
你要求“被申请人大连船舶重工集团有限公司履行劳务合同义务，为申请人办理退休手续”的请求，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，不在劳动仲裁受理范围。
如不服本决定，可自收到《不予受理通知书》之日起十五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。
特此通知
                         大连市劳动争议仲裁委员会
                 二00八年十一月二十八日

        对这份《不予受理通知书》，我们一点都不意外，这原本就是意料之中的事。当天上午，我们就到西岗区人民法院立了案。
劳动仲裁的“前世与今生”
        鉴于笔者险些立不上案，险些使当事人“申诉无门”，又险些使此案“胎死腹中”，故，实在是有必要介绍一下劳动争议仲裁制度的来历及其存在的利与弊。最早对此进行立法规制的国家是英国，其早在1924年即制定了有关劳动争议调解和仲裁的专门法规。我国的劳动争议仲裁，萌芽于1933年的《中华苏维埃共和国劳动法》；新中国成立后，劳动部制定并颁布了《劳动争议仲裁委员会组织工作规则》和《关于劳动争议解决程序的办法》，初步建立起了劳动争议仲裁制度；1949年11月中华全国总工会制定了《关于劳资关系暂行处理办法》，其中第27条对劳动争议的仲裁程序作了规定。随后中央劳动部门也专门设立劳动争议调处司。1955年7月，劳动争议仲裁制度中断。到1978年7月，国务院颁发了《国营企业劳动争议处理暂行规定》，使中断了23年的劳动争议仲裁制度得以恢复。经过近30年的发展，我国已建立起“先裁后审”的劳动争议解决机制，其中《中华人民共和国劳动法》《劳动争议调解仲裁法》及其相关《条例》、《司法解释》对劳动争议仲裁的受案范围、仲裁程序、仲裁原则、组织规则和办案规则等进行了具体规定。
        根据我国劳动法第七十九条的规定，劳动争议案件实行劳动仲裁前置程序，非经仲裁不得向法院起诉。
        近年来，各界人士特别是人大代表、律师、劳动者包括人民法院在内都对我国的劳动仲裁制度，尤其是对七十九条仲裁前置规定的诟病越来越多，表达了强烈的不满，并几欲唾之而后快。人们耳熟能详的是前几年的某仲裁委员会“天价收费”轰动一时，现实中深受其害的是多了这道前置程序形成诉累和导致司法资源的巨大浪费。北京市农民工法律援助工作站负责人、著名公益律师佟丽华通过媒体提出建议:取消劳动仲裁制度！他认为，设置仲裁程序的本意是通过劳动争议仲裁机构的专业性，及早解决劳动争议。“但从实践上来看，劳动争议仲裁前置制度的设立不但没有发挥应有的作用，反倒成为农民工维权过程中的一大障碍。”2006年初，新疆维吾尔自治区人大常委会委员、民革新疆区委会副主委杨加霖向自治区人大提交议案，建议修改《劳动法》，改变劳动争议案件必须经过劳动仲裁这一法定前置程序的现状。人大代表、广西南宁多丽电器总厂副厂长陆鸣林代表领衔向人大会议提交了《关于修改劳动法劳动争议前置程序的议案》。认为，从实践来看，劳动法的这些规定严重妨碍了广大劳动者(特别是农民工)的维权工作，影响到了广大劳动者的合法权益。具体表现在：由于仲裁前置，增加了广大劳动者维权时间成本(比普通甚至复杂得多的民商行政案件至少要多花45—60天来解决争议)；由于仲裁前置，劳动争议的解决实质等同于三审才能审结，浪费国家机关仲裁、审判资源，又降低解决争议的效率。陆鸣林代表提出，由于劳动争议案件专业性并不强，而现行劳动法的规定又存在上述问题而成为广大劳动者维权的障碍，因此，从提高解决劳动争议的效率出发，建议相应修改劳动法的有关规定，取消劳动仲裁前置内容。而众多的人民法院对劳动仲裁机构动辄出具《不予受理通知书》及随意裁决，将审案负担推给法院也非常不满。2008年1月7日，江西省南康市人民法院向南康市劳动争议仲裁委员会发出了一份司法建议书，建议：规范仲裁裁决程序特别是今年《劳动合同法》实施后更应规范操作。2007年该院共审结劳动合同纠纷案件31件。办案人员在审理这些案件的过程中，发现大多数案件在仲裁中都或多或少的存在着一些问题，而违反仲裁程序和未严格按法律规定仲裁的现象比较突出。

      【诉前准备】关注“特殊工种”
       为了做好充分的诉讼准备，笔者又对特殊工种问题进行了一番研究。这一问题记述起来稍显罗嗦。虽然李兰从事的木刨工系单位主管部认可的特殊工种，但还要证明其达到了特殊工种退休年限、符合法律规定的特殊工种退休条件。为此，在笔者的提醒之下，李兰又找到一张参加工作时的《人事通知》复印件：
                                         

                                       人      事      通      知
                                            人字第577号
大连造船厂        1981年6月15日
因职工子女顶替事
下列已退休职工子女经市劳动局批准，自1981年5月24日进厂工作。分配至下列车间学徒，工资（生活补贴）自81年5月24日开始支付，当月发半个月的工资（下半月入厂）。
车间     姓名    职号    工种     学徒、熟练期    工资
木工     李兰    26252   木刨工       二年       25元
（其他人略去）
                                                          旅大市劳动局
                                                            劳动工资专用章
                                                    一九八一年五月二十五日

        这一纸《人事通知>>证明了李兰参加工作和从事特殊工种的时间。根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：(二)从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满领周岁，连续工龄满十年的。大连市《关于严格企业职工退休审批工作有关问题的通知》（大劳险字（99）100号）第一条规定，加强对从事井下、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工种（以下简称特殊工种）工作的管理和退休审批工作。特殊工种必须严格按照原劳动部和有关行业主管部颁布的工种目录执行，凡主管部没有颁布的工种及跨主管部规定比照执行的工种，均不能按从事特殊工种工作的有关规定执行。从事特殊工种工作的工人，企业必须为其填写《企业工人从事特殊工种工作登记卡》，对工人从事工作的特殊工种名称、在岗实际工作时间、在岗实际未工作时间及原因等情况如实登记。区、市、县属企业由当地劳动行政部门审验，中央、省、市属企业由市劳动行政部门审验。实际从事高空、特别繁重体力劳动工作累计满10年，从事井下、高温工作累计满9年，从事其他有害身体健康工作累计满8年的工人，男满55周岁、女满45周岁可以办理退休。大连市劳动局《关于企业职工退休审批工作有关问题处理意见的通知》（大劳险字（97）274号）一、职工退休条件 （一）1997年1月以后参加工作的职工，个人缴费年限满15年的；1996年12月底以前参加工作的职工，个人缴费年限（含视为缴费年限，下同）满10年的，符合下列条件之一的，可以办理退休，按月享受基本养老金待遇： 3．实际从事高空、特别繁重体力劳动工作累计满10年，从事井下、高温工作累计满9年，从事其他有害身体健康工作累计满8年的，男年满55周岁、女年满45周岁。　

        【庭审交锋】一张“复印件”定乾坤
         2009年1月6日，西岗区人民法院公开开庭审理了李兰要求办理退休手续一案。庭审过程中，笔者出示了《厂长办公会议决定》复印件，并义正词严地指出，这一决定系合资公司的主管部门造船厂针对派到纪美公司的所有员工作出，应当视为李兰与纪美公司劳动合同关系的刚性补充条款，此条款合法、有效，对李兰具有法律约束力，造船厂应当按此决定为李兰办理相应的退休手续。被告方2位代理人则认为，根据我国证据规定中“原件、原物规则”的相关规定，这只是一份复印件，无法与原件核对，不具有证据效力。在原告起诉后，被告在本单位没有找到造船厂有这样一份《会议决定》，故对该证据的真实性持有异议，不予认可。而且，造船厂于1990年为原告办理了工作调出手续，应视为原告在1990年已经与造船厂解除了劳动关系，故李兰应由合资公司纪美公司办理退休，与造船厂无关。对此，张荣君律师反驳道：根据法律相关规定，这份证据在被告单位保存和管理，原告不可能拿到原件，法庭应适用举证倒置，由被告证明不存在这份证据，被告说没有找到，不等于没有。否则应由被告承担不利后果。同时，张荣君律师申请3名证人出庭，3证人均向法庭陈述见到过这份复印件，也都知道造船厂的这个决定。  
        几天后，法院又进行了第二次开庭，并依职权发出传票，要求造船厂签发、书写这份《会议决定》的当时造船厂主管副厂长、现任工会主席王西章到庭说明情况，但被告方称该领导恰巧出差在外、不能到庭。又辩解说，根据大连市相关规定，大连市企业退休人员已经全部实行社会化管理，所以，被告更没有义务为原告办理退休手续。这种情况下，张律师又将与李兰相同情况的职工，由造船厂为其办理退休的2名女职工的《退休证》（分别是2003年和2004年5月办的）提交法庭，指出，大连市的关于退休的这个文件是2003年2月份施行的，社会化管理是事实，但必须由单位为原告办理退休手续，否则无法退休。
        在法庭辩论阶段，笔者综合本案已查明的事实，发表了以下5点意见。
         第一、被告作为大型国有企业，应当做到有令必行、取信于民，真正把职工作为企业的主人来对待；
         第二、原告李兰积极遵守企业制定的规章制度，要求按照《厂长办公会议决定》办理退休手续，合情、合理、合法；
         第三、《厂长办公会议决定》经过了当时厂领导的集体研究，经过了当时的副厂长王西章亲笔书写，并下发到相关各部门，应视为已经履行了公示和告知程序，系合法有效的规章制度。虽然是复印件，但由于原告申请出庭的3位证人均证实亲眼看到过这个《决定》，被告亦未否认没有这一《决定》，只是说找不到而已。原告代理人想提请法庭注意的是，被告说“找不到”并不等于“不存在”，并不等于“没有”这个证据。还要着重指出的是，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，以及《劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，请法庭对该证据的效力予以认定。
         第四、被告已为其他派到纪美公司工作、与原告存在相同情况的职工，如本案出庭的证人狄某某、于某某，都按照《厂长办公会议决定》由被告及时办理了退休手续，那么，依据民法中的公平原则，结合劳动法中的同工同酬标准，参照宪法规定的“法律面前人人平等”的司法理念，原告李兰应当获得同等的待遇。
        第五、原告李兰的人事档案始终保管在被告处，理应由被告到劳动行政机关为原告办理退休手续，而后完成转移档案的义务。

      【裁判结果】三个月内办理退休
       在经过三次开庭之后，西岗区人民法院于2009年5月20日作出了一审判决。
       本院认为，原告原系被告职工，为稳定队伍、创造更大的效益，被告将包括原告在内的多名职工调派到合资企业后，于1993年6月16日召开厂长办公会议，做出“对纪美、锚链两个厂办合资企业中由工厂派去的职工，离退休时均回归工厂进行安置”的决定，该决定已告知原告和相关的合资企业，原告及相关合资企业均予接受和认可，可视为在原告与大连纪美木制品有限公司建立劳动合同关系之外，就退休等问题原被告之间形成了新的约定，该约定合法、有效，具有约束力，因此，被告应按该约定履行。原告在被告合资企业大连纪美木制品有限公司木刨工岗位上工作十几年，木刨工属于特种工种，原告达到退休年龄后，要求回被告处办理退休手续，符合《厂长办公会议决定》，应予支持。被告的抗辩理由不成立。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第七十三条、第八十三条之规定，判决被告某造船厂于判决生效之日起三个月内为原告李兰办理退休手续。
        一审判决后，当地的三家媒体均先后给予了不同程度的报道。 在一审判决作出后的第十二天，大连船舶重工集团有限公司以四页纸的较长篇幅向大连市中级人民法院提起了上诉，要求撤销一审判决，予以改判或发回重审。二审法院经开庭审理，最终维持原判。